Tomás Menchaca por fallo contra CMPC: "No creo que vaya a impedir que la figura de la delación compensada siga existiendo"

Sorpresa se generó en la tarde de ayer lunes luego de la decisión de la Corte Suprema de revocar por primera vez un beneficio de delación compensada en marco del caso de la colusión de papel tissue. Con esto, el máximo tribunal le quitó el piso a CMCP y le aplicó la misma multa que a al sueca SCA, es decir,  unos US$ 15 millones. 

Con el fallo, en el mundo de la libre competencia surgen dudas sobre el rol que tendrá la delación compensada en futuras investigaciones. Uno de las opiniones es del expresidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Tomás Menchaca, quien indica que lo dicho por la Corte Suprema no es poner en duda la importancia de la figura de la delación compensada, sino que se está aplicando sobre un caso puntual.

- ¿Qué señal le entrega a las empresas que se revoquen los beneficios de la delación compensada?

- Lo que aquí ocurrió es que la Corte Suprema dijo que era muy importante proteger y respetar la figura de la delación compensada, pero que en este caso, se había acreditado que CMPC había sido el organizador de la colusión y había coaccionado a Pisa para participar en ella con una amenaza económica real y creíble, de un daño económico grave, que es lo que en general la doctrina exige para que se prive del beneficio de la delación compensada al delator. Es decir, no es que se esté poniendo en duda la importancia de la figura de la delación compensada, sino que se está diciendo que en este caso, considerando las amenazas acreditadas en el proceso de CMPC a Pisa y el hecho de que CMPC es la empresa dominante del mercado y por lo tanto era creíble que pudiera cumplir sus amenazas, decidió que correspondía quitarle el beneficio de la delación compensada. Eso es lo que se resolvió.

Yo no creo que sea algo porque el legislador estableció esta excepción. De hecho, opiné más o menos en ese sentido en un informe en derecho que hice sobre esta materia y que está citado en el fallo, y yo creo que la figura de la delación compensada es el mejor mecanismo que se ha descubierto para la lucha contra los carteles. Pero la verdad es que el delator no tiene que haber sido quien organiza el cartel y coacciona a una empresa de menor tamaño a participar en el mismo. En ese caso, la verdad es que al existir esta excepción, ello incentiva a la empresa más pequeña coaccionada a recurrir al mecanismo de delación compensada como su mecanismo de defensa frente a esta coacción.

- ¿Qué tan contundente es el argumento de la coacción para revocar los beneficios de la delación compensada?

- Creo que no es sólo la coacción. Chile tiene uno de los regímenes más eficientes en cuanto a requisitos para privar del beneficio de la delación compensada. Hay algunas jurisdicciones en el que se exige que se prive del beneficio a las empresas que organizó el cartel. En Chile se requiere que se cumplan dos requisitos copulativos: que sea organizador del cartel y además que haya coaccionado a las otras partes a participar en el mismo. Es decir, no sólo organizó, sino que obligó a cierta medida vía coacción a los co-partícipes del cartel.

Y el gran tema que se discutió también -y eso es muy interesante como jurisprudencia- es que la Corte Suprema deja establecido que la coacción económica, la amenaza grave de un daño económico también grave como sacar a una empresa del mercado, es una coacción que cumpla con los requisitos establecidos en la ley para privar del beneficio de la delación compensada, en circunstancias que el Tribunal había dicho que tenía que ser fuerza física o moral irresistible que anule completamente la voluntad.

La Corte Suprema estimó -y en eso considero que correctamente- que si se anulaba completamente la voluntad ni siquiera habría un acuerdo y por lo tanto la coacción tenía que ser una fuerza moral suficientemente grave pero que no necesariamente anulara totalmente la voluntad como la que entendió acreditada en este caso.

-¿De qué manera le quita peso a los beneficios de la delación compensada?

Los beneficios siguen existiendo. De hecho, incluso la Corte Suprema establece que el hecho de que haya sido delator CMPC justifica aplicarle una multa menor a la máxima, le aplica un tercio menos que el máximo de la multa. El máximo era 30 mil UTA y le aplica 20 mil UTA considerando los beneficios de la delación que había efectuado. Es decir, a pesar de perder beneficios de exención de multa le aplicó la Corte Suprema una rebaja en la multa.

-¿Qué otras instancias tendría CMPC para apelar?¿Acudir al TC?

- Cuando hay un fallo de la Corte Suprema, no hay ninguna instancia superior. Obviamente se podría presentar una reposición ante la misma Corte Suprema que resolvería ella misma, pero no existe una instancia sobre la Corte Suprema. Esto es definitivo, no hay vuelta atrás, a no ser que la propia Corte Suprema se dé cuenta que haya incurrido en algún error de hecho y acoja un recurso de reposición, pero eso es altamente improbable.

- ¿El fallo marca un precedente?

- No creo que sea tan grave, pero marca un precedente muy importante. Es decir, quien organiza una colusión y pone a otros su voluntad de formar un cartel vía coacción y tiene suficiente poder en el mercado como poder hacer cumplir esas amenazas, ya no tiene la posibilidad de hacer esto y después de eximirse de responsabilidad por la vía de una delación. Eso puede desincentivar también la creación de carteles por esta vía, es decir, si es que quien sabe que organizar un cartel y coaccionar a las otras partes para hacerlo lo priva del beneficio de la delación compensada, de la única posibilidad que tiene de eximirse de multas en caso que el cartel se descubra, la verdad es que eso va a desincentivar a que estas empresas creen carteles. En ese sentido puede tener también efectos positivos.

No creo que vaya a impedir que la figura de la delación compensada siga existiendo, porque en realidad los casos en que el que organiza el cartel y coacciona a otros tiene indudable e incuestionable poder de mercados son relativamente pocos.

(Este fallo) reconoce que existen excepciones a la delación compensada que son las que están establecidas en la ley y en este caso se dio una de ellas. No creo que sea más que eso. Hay quienes que van a plantear que con esto nadie va a querer delatar y cosas por el estilo, pero la verdad es que no creo que sea correcto, porque en cualquier cartel entre empresas que son relativamente de tamaños similares, la posibilidad incluso de una coacción de este tipo es bastante poco probable.